医美广告乱象如何破?让消费者安心医个美!
爱美之心,人皆有之。随着医疗美容科技的进步,医美行业市场日益红火,相关企业数量众多且保持高速增长态势。与此同时,医美行业也成为各种矛盾纠纷集中的领域,虚假宣传、假货频现、价格欺诈等问题多发,不仅破坏行业秩序,甚至威胁到消费者的身体健康和生命安全。
其中,医美广告的规范和监管面临多方面挑战。广告发布平台数量庞大且形式多样,新型虚假商业信息、商业广告等手段的涌现,时刻考验着监管部门对广告的实时监测和审核能力,导致监管难度加大。本文聚焦医美领域广告宣传规范发展,邀请地方市场监管部门、行业协会及企业代表深入探讨并提出建议,供行业各方参考。
通过梳理日常监管工作发现,目前“黑医美”相关投诉举报往往无法形成一个有效的举报体系,比如缺乏主要证据等。究其原因,举报者往往是诊疗后遇见问题、发现问题,然后来举报,但这时药物已经打进患者皮肤,其来源、安全性等问题已经很难举证。同时,“黑医美”涉及的医护人员一旦被举报后几乎再难被找到,或是找到一次后再也无法找到第二次,因此无法配合监管部门进行相关事实情况的核实。
部分正规医美机构可能会做一些广告,更多的是部分非正规机构靠“口碑”营销,通过打感情牌等方式宣传,这类机构为了逃避监管一般不会做广告暴露自己,因此靠广告监测很难及时发现违法违规的医疗机构,很难对这类机构进行及时查处。
当前监管执法中部分法律法规已无法适应互联网环境下的一些行业领域变化和管理要求,在医美领域广告监管方面,目前使用较多的是《广告法》及相关部门规章、指南和规范性文件,从上海的监管实际看,目前缺乏相对比较规范的、具有总结性的语言来表述和区分何为广告、何为信息。
仍以上海为例,在互联网平台个案处理过程中,一是区分互联网场景,分为公共传播媒介、搜索平台等。如果通过竞价排名则为典型的广告,必须审批;如果为在平台自然搜索产生的结果,一般不作为广告来认定;如果发送的是一些信息,是自然的搜索结果或一些相关的科普知识内容,也不认定为医美广告,只有通过“网络广告联盟”(又称联盟营销,如中小网站、个人网站、WAP 站点等组成联盟,通过联盟平台帮助广告主实现广告投放),进行发布的才构成医美广告。对于自媒体也是一样,对一些医疗机构的官网、医疗机构公众号等,如果这些账号属于医疗机构所有,在当中发布一些内容如果是应该告知消费者的,如诊疗技术、方法、医院相关医生的特长等,都不作为医疗广告,但这些内容中不能出现保障消费者知情权以外的内容。
商业广告具有营销性、媒介性、公众性、自愿性四个核心特征,医疗美容广告与医疗美容信息的区分通常可以从这四方面考察分析。
在营销性层面,“介绍自己所推销的商品或者服务”即商业广告营销性的法律规定特征。医疗美容机构所发布的关于其自身的新闻信息、科普宣传、健康讲座等,且未直接或间接推销所经营的医疗美容产品与服务的,不属于医疗美容广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,出现了有关医疗机构的地址、联系方式、购物链接等内容,或者在同一媒介的同一时间段或者版面(页面)发布该医疗机构广告的,则构成变相发布广告。以往司法判例还认定,电视专题节目、涉医疗服务信息指向特定的医疗机构或该机构提供的医疗服务的也应认定为医疗广告。
在媒介性层面,《广告法》第二条规定所调整的广告是要通过一定媒介和形式达致,如利用会议、讲座、现场咨询、产品发布会等方式开展的人与人之间的即时交流信息,借助电话、互联网、即时通信工具进行的点对点即时交流信息,以及商品、服务的现场展示等。通常认为没有媒介中介,不作为广告认定。
在公众性层面,除媒介因素外,还有人际直接交流,不涉及公众性。利用会议、讲座、现场咨询、产品发布会等方式开展的人与人之间的即时交流信息,借助电话、互联网即时通信工具进行的点对点之间的即时交流信息,除了前述的媒介性因素欠缺,还因为这些场合的受众通常为特定化、有限的,不具有公众性。微信朋友圈虽然具有一定的私密性、封闭性,但最高人数可达2000人,被司法机关认为具有公众性属性,在2023年8月最高人民法院公布的“人民法院抓实公正与效率践行社会主义核心价值观典型案例”中,“案例12 姜某某诉海口市市场监督管理局、海口市人民政府食品广告行政处罚及行政复议案”就是一起利用微信朋友圈发布虚假广告的案例。
在自愿性层面,没有法律法规规章规定商家必须做广告,有关规定中要求必须履行的标识展示告知的信息,属于履行义务属性的表达表示方式,不属于商家自愿性表达信息,不应作为广告信息界定。这通常是在医疗机构的自媒体宣传、电子商务网站网页展示等存在商业广告信息与非商业广告信息夹杂的场景下有意义,如医疗机构的服务场所公开栏、公告牌、电子显示屏、触摸屏,门户网站、互联网交流平台、公众号、移动客户终端以及服务手册等媒介上既有依照《医疗卫生机构信息公开管理办法》履行信息公开的信息,也可能有广告信息的情形时。在广播、电视、报纸、杂志、互联网广告位等既定的广告场景中,法律法规规章及国家有关规定明确应当标示展示告知的信息,如药品广告的忠告语属于《广告法》规定药品广告必须标注的内容,医疗机构的人员、标识、服务内容等信息属于《医疗卫生机构信息公开管理办法》规定的应当公开内容,这些如果在广告场景中出现,依然属于广告信息。
北京市朝阳区市场监管局 陈晓哲
对医美机构环境介绍等是否认定为广告应具体分析
在市场监管总局发布的《医疗美容行业虚假宣传和价格违法行为治理工作指引》中明确,利用会议、讲座、电话、健康咨询、上门推销、经营场所内或宣讲会、推介会、展销会、展览会、网站、自媒体等网络手段等途径,对医疗美容机构资质荣誉、医生资质资历、医疗美容产品及美容功效等内容,通过展示、演示、说明、解释或者推介等方式,进行虚假商业宣传,违者依据《反不正当竞争法》有关规定予以查处。不得通过平台推荐、网络文案、“种草笔记”等方式伪造“口碑”,或者利用直播带货、炮制话题、制造虚假舆论热点等方式,实施虚假营销活动,违者依据《反不正当竞争法》有关规定予以查处。不得在医疗美容产品包装、标签或说明书中,对法律、行政法规规定必须标注内容之外的其他信息进行虚假标注宣传,违者依据《反不正当竞争法》有关规定予以查处。不得帮助他人实施上述虚假宣传行为,违者依据《反不正当竞争法》有关规定予以查处。
目前,医美行业的直播大致可分为带货和不带货两种。在带货场景下,医生不得参与直播带货。国家卫生健康委、市场监管总局等九部门《关于印发2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》明确,严肃查处医疗机构工作人员利用职务、身份之便直播带货。据此,不仅医生不得参与直播带货,主播、嘉宾如果是医生或护士等其他医疗机构工作人员的,都不允许。如果直播营销构成商业广告,其中出现的医疗机构工作人员是扮演的,则涉嫌构成虚假广告。在不带货场景下,其内容如果是医生开展科普,则属于《健康促进法》和“健康中国”鼓励行为,其内容不得违反《医疗广告管理办法》第八条。需要注意的是,此种情形下,只要出现地址、联系方式、购物链接或者指向特定医疗机构的内容,无论是否审批,都属于变相发布广告。
构成广告代言人的前提是构成商业广告,预设在构成商业广告的情形下,如果主播的身份特征已经符合了广告代言人的特征,则势必违法,医疗广告不得利用广告代言人做推荐证明。
山东省市场监管局 王汉波 孙志奇
提升技术手段在发现医美行业违法经营问题中的效能
在我省开展的医疗美容行业专项治理中,由专项办公室从经营主体登记、卫生部门行政许可、有关投诉举报数据库中,筛选、梳理形成“有照有证”“有照无证”“无照无证”和重点线索台账,第一时间派发各市组织实地核查,加强对“有照无证”“无照无证”美容机构分类处置。积极引导426家机构取得卫生执业许可,指导403家机构变更经营范围,依法对134家机构立案查处,将591家机构列入经营异常名录。
实践中发现,网络上发现医美经营中的问题线索是监管的前置环节之一,要通过文字、图片、音视频等特征识别技术,对医美类经营特征建立专门的识别模型进行预训练和适配性训练。如,可以通过医疗美容行业中使用的“热玛吉”“光子嫩肤”“脂肪精雕”等名称、效果类特征词建立模型,再使用图转文、音转文、视频切帧图片等技术进行辅助,通过历史数据和实时获取数据不断进行优化,将人工经验不断加入模型训练,提升准确率。省市场监管局联合省委网信办采取“人工+技术”手段,对微博、微信等重点平台相关内容进行不间断巡查,及时发现问题并依法处理。通过该次整治,进一步在监测环节积累了实践经验和应用技术储备。
江苏省常州市钟楼区市场监管局南大街分局 巫芳兰
从基层实践看医美违法广告监管
2022年1月至2023年8月,南大街分局共收到608件关于医疗美容机构违法发布广告的举报,涉及12家医疗美容机构、违法行为280起。从违法行为上看,涉及未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品、样件内容发布医疗广告,发布的医疗广告涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物以及宣传诊疗效果等的约占举报量94%,其他涉及发布虚假广告、知识产权违法、发布的医疗广告、含有表示功效的保证、利用广告代言人作推荐、证明等的,约占6%。结合对前述608件举报的处置情况分析,广告主均依法取得医疗机构执业许可证及《医疗广告审查证明》,但无法严格按《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布广告。案件办理过程中,监管机构在依法行政的同时,注重医美行业健康发展,给予行政处罚15个、警告265个。
行业观点和看法
南京大学法学院 宋亚辉
医美广告监管应确保信息的真实准确
中国广告协会法律与道德工作委员会副主任委员 杜东为
界定消费者知情权必要信息有待清晰
河北诚和通商律师事务所 杨占新
用于医美的设备是否属于医疗器械
按照《医疗美容广告执法指南》第二条的规定,医疗美容广告是指通过一定媒介或形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。该《指南》第四条补充规定,美容医疗机构依据《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息,不具有商业目的,一般不视为商业广告行为。
《医疗卫生机构信息公开管理办法》规定,医疗卫生机构根据本机构特点和自身实际服务情况,有以下信息的应当主动公开:机构基本概况、公共服务职能;机构科室分布、人员编制、标识导引;机构的服务内容、重点学科及医疗技术准入、服务流程及须知等;涉及公共卫生、疾病应急处置相关服务流程信息;医保、价格、收费等服务信息;健康科普宣传教育相关信息;招标采购信息;党风廉政建设情况;咨询及投诉方式;其他法律、法规、规章等规定的应当主动公开的内容。根据该《办法》第十三条的规定,医疗机构信息公开的方式可以有多种:办公和服务场所的公开栏、公告牌、电子显示屏、触摸屏;咨询台、服务台;人员岗位标识;各级政府门户网站或本机构门户网站;互联网交流平台、公众号和移动客户终端;服务手册、便民卡片、信息须知;咨询服务电话;其他便于公众知晓的方式。
由于发布医疗美容服务信息的方式与医疗美容商业广告的途径几乎相同,特别是对于在互联网交流平台、公众号、移动客户终端发布的信息,属于信息公示还是医疗广告,在执法实践中区分两者存在难度。
新氧科技 周倡达
持续加强平台自身的合规建设
新氧科技于2013年成立,旗下新氧App业务目前覆盖国内300余个城市、10000家经认证的医美及消费医疗机构。在合规建设方面,新氧根据市场监管部门发布的部门规章、合规指引等一系列规范性文件,第一时间进行内部学习,梳理涉及医疗机构的重点整改项,并在商家后台进行统一布达和培训整改专项活动。新氧制定有严格的审核标准,包括《新氧审核部机构入驻审核规定》《新氧审核部医生入驻审核规定》《新氧审核部内容审核规定》《新氧审核部商品审核规定》等,机构在平台内提交商品的审核通过率从2021年的73%增长至目前的84.29%,医疗机构自身合规意识及合规能力不断增强。通过系列合规建设,目前平台客诉率低于0.5%,客诉满意度保持在97%以上。
实践中我们发现,用户关注点集中在操作的医生是谁、技术如何、使用什么、产品及特性如何等方面,机构也希望将上述内容展示清楚。就此,新氧探索以合规方式展示和介绍,按照《互联网广告管理办法》的规定,我们认为商业信息基本包含:医疗机构的营业执照+医疗机构执业许可证、医疗机构的场地照片、对外承诺的服务,医生资质+医生形象+医生的执业履历、专业能力和专业经验,医疗项目名称、使用医疗器械/药品的剂量、外包装(A型肉毒毒素除外),医疗器械说明书中内容(包含基本原理、适应症等),手术方式和优缺点,预计可达到的效果参考信息等有利于消费者对商品进行判断及选择的依据内容。
北京伊美尔医疗科技集团 王海洋
医美与基础医疗领域广告需进一步区分
促进行业发展的相关建议
北京市朝阳区市场监管局 陈晓哲
对医美商业广告和活动作清晰标记
中国消费者协会 张德志
积极做好医美领域消费者权益保护工作
河北诚和通商律师事务所 杨占新
严格控制医疗美容广告发布
广州粤秀医疗美容医院 徐士亮
丰富消费者寻求合法合规机构的途径
原文刊载于《市场监督管理》半月刊2023年第20期
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 赵静
实习编辑 | 杜小甜
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
➯总局通知!市场监管部门应当从速从严查处此类案件!